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连带共同抵押的内部求偿问题研究

作者:完美论文网  来源:www.wmlunwen.com  发布时间:2020/3/6 11:03:49  

《担保法》第57条规定赋予了抵押人向债务人追偿的权利。但在连带共同抵押中,追偿对象不仅仅是债务人,还包括其他共同抵押人,但是其他共同抵押人内部如何进行追偿,法律上并不明确。因为当连带共同抵押人为债务人和一个第三人时,并不存在内部份额难以划分的问题(当第三人向抵押权人承担担保责任后,第三人可以向债务人全额求偿),所以本文的内部求偿标准仅适用于连带共同抵押中提供抵押的第三人至少为两人。

连带共同抵押中,只是在《担保法司法解释》第75条第2款笼统地规定已经承担担保责任的抵押人有权向其他共同抵押人追偿,但是具体的划分标准如何,我国大陆任何法律或司法解释都没有做出相应的规定。不管是从公平的角度还是该抵押人设立抵押目的的角度,都很容易发生二次纠纷。

笔者在裁判文书网中通过对近三年(2017年-2019年9月26日)抵押权纠纷的判决书的分析统计发现,绝大多数法官在连带共同抵押纠纷案件中,只判决抵押人和债务人向抵押权人承担连带责任,并引用《担保法》等相关法律规定表明抵押人有权向债务人追偿及就超出自己应承担部分向其他抵押人追偿,但并没有对内部进行判决,带来的直接结果是,该抵押人需要再次提起追偿权诉讼,即二次纠纷。据上图可知,还是有极小部分的案件法官对内部作出了判决,但很“不幸”的是,其都是基于抵押人私下对担保范围的约定,即抵押人的意思自治,在没有约定的情况下,法官几乎不连带判决内部责任的划分。

因此本文将在《担保法》司法解释第75条第2款的基础上,对于连带共同抵押中内部求偿问题提出自己的见解。

根据复数说,共同抵押权是为担保同一债权而于数个标的物上设定的抵押权[1]。连带共同抵押是指各抵押人为担保同一债权而于数财产上设定的抵押权,且对其提供的抵押财产所担保的债权数额没有约定、约定不明或者明确约定对所担保的债权承担全部的担保责任。

理论上及实务中对连带责任内部求偿标准作出了以下6种划分[2]:

1.全部求偿说。即承担了连带责任的责任人可以就其全部的给付向其他责任人追偿。笔者认为该学说并不能适用于连带共同抵押的内部求偿。理由如下:会出现全部求偿的原因在于承担责任的“责任人”并非真正的最终责任人,只是为了使受害人的损失能够及时得到补偿而加设了责任人,即加设责任人与最终责任人之间承担的是不真正连带责任,如《消费者权益保护法》第40条第2款,但其实是为了保护交易安全,维护善意第三人合法利益;而连带共同抵押是真正连带责任,不真正连带责任的全额追偿不同于真正连带责任的内部求偿,因此不能适用。

2.意思自治说[3]。笔者赞同将该说作为连带共同抵押内部责任划分的标准。根据上文判决书图表的分析可知,共同抵押人内部约定担保范围的情形得到了法院的认可,而且共同抵押人内部进行约定也利于纠纷的及时解决及社会关系的稳定。合同法中对于合同成立后法人分立的债务承担有类似的规定,《合同法》第90条。一般法人分立后如果原法人主体资格存在的话,在分立前都会根据自己从原法人中获得的财产为限对对外债务达成协议并记载在分立协议中,其虽然不具有对抗第三人的效力,但是法律上也承认了连带债务人对连带责任内部份额的私下约定。因此,笔者认为对于连带共同抵押内部责任问题也可以采纳意思自治说,《葡萄牙民法典》第649条第1款、《台湾民法》第280条及《担保法司法解释》第20条也对此作出了肯定。

3.过错大小说。即自己的过错大小与造成受害人损害的总过错大小的比例,此种划分标准在我国的《侵权责任法》中有所体现。笔者同样认为该学说也不能作为划分标准。该学说大多在以过错责任原则为归责原则的侵权行为中发挥作用,如《侵权责任法》第6条。在连带共同抵押中,抵押人对其提供抵押财产进行担保的行为并不存在过错。当然,实务中无权处分人将他人所有的财产向债权人提供抵押的情况比比皆是,但是该行为并不影响抵押权人的权益,主债务履行期限届满,主债务人不履行义务、履行义务不符合规定或者发生当事人约定实现抵押权的情形,抵押权人仍得将抵押物折价、拍卖或变卖的权利。因此,关键点不在于提供抵押的行为人有无过错,该学说不予采纳。

4.原因力说。原因力,是指在导致受害人同一损害后果的数个原因中,各原因对于该损害后果的发生或扩大所发挥的作用力。2001年《最高人民法院关于审理触电人身损害赔偿案件若干问题的解释》第2条第2款第一次以司法解释的形式明确规定了原因力理论。2002年《医疗事故处理条例》第49条第1款也涉及到原因力理论的适用问题。[4]笔者同样不认为该标准可以采纳。理由非常简单,在担保中,连带共同抵押人之所以需要承担担保责任,原因在于主债务人至债务履行期限届满时抵押权人在主债务人处未完全实现债权,因此抵押权人将要求履行的对象瞄准了各连带共同抵押人,因此,原因力是主债务人“贡献”的,而非抵押人“贡献”的,根据原因力对其内部责任进行划分便是无稽之谈。

5.负担能力说。即根据各连带债务人的负担能力对内部责任进行划分。以负担能力作为划分标准,笔者也不同意采纳。因为抵押与保证不同,抵押是以抵押物的实际价值为限提供担保,抵押权人最多只能在担保物的实际价值范围内实现抵押权。在正常情况下,抵押财产的价值应该是稳定的,不存在负担能力在主债务履行期间届满时为0或者不足的情况。虽然会出现抵押财产因为市场波动而导致价值低于债权总额的情况,但这并不归于抵押人的过错,而且抵押人也无法从中获得任何赔偿或补偿。当然,还存在抵押人或债权人及第三人的损害行为使得抵押财产价值低于债权总额,但是对此,《担保法》第51条赋予了抵押权人在抵押财产受侵害时的救济权利;至于因债权人的行为使得抵押财产价值的减少,无疑是自己责任,甚至还可能面临抵押人的损害赔偿请求权。因此不建议采纳该标准。

6.平均分担说。平均分担说,即按照债权总额与连带债务人个数之比进行划分。《德国民法典》第426条第1款,《台湾民法典》第280条直接采用“平均分担说”作为连带债务内部求偿的标准。笔者不否认将此种学说作为划分标准之一,但笔者极不赞同将其作为唯一的一种划分标准,据上文便可知,平均分担都是在其他划分标准无法确定内部份额的情况下作为兜底使用,如《澳门民法典》第490条第2款和我国《侵权责任法》第14条,目的在于,在内部份额实在无法确定的情况下,为了定纷止争,为了一定程度上的公平,所采用的不得已而为之的一种划分标准,实质也是一种无奈,一种妥协。很多时候,人们会为了追求公平而“构建”公平,却不曾想,其实质上是在摒弃和践踏公平。

综上分析可知,全部求偿说只在不真正连带责任中存在,因此不适用;至于过错大小说和原因力说对于抵押财产根本就无适用的可能;负担能力说因为抵押财产价值的“相对稳定性”也无法适用;平均分担说在其他标准无法确定的情况下进行兜底,因此首先可以适用的标准就是意思自治说。除此之外,基于抵押物的特殊性而产生的标准——抵押物价值说,即根据各抵押物的价值之比进行划分。

此标准在我国大陆以外的地方早已被采纳,如《台湾民法》第875条第2款、《日本民法》第392条第1款和《韩国民法》第368条第1款。

根据各抵押人与抵押权人约定的不同情况,可分为全部连带共同抵押、按份共同抵押和连带共同抵押并存两种情形。

全部连带共同抵押是指,各抵押人对其提供的抵押财产所担保的债权份额均没有约定、约定不明或者各抵押人均明确约定对所担保的债权承担全部的担保责任。[5]

例1:甲、乙两位抵押人(均为第三人)共同为债务人丙的30万元借款向债权人丁提供担保,甲以自己的房屋(当时估价为100万元)作抵押,乙以自己的汽车(当时估价为50万元)作抵押,二人均未约定担保份额及顺序。上述抵押分别由丁与各个抵押人之间订立了抵押合同,并办理了抵押登记。至借款合同到期后,债务人丙不能清偿债务,抵押权人丁(债权人)可以自由选择处分甲或乙的抵押财产以实现债权。

因甲与乙抵押财产的实际价值比例为2:1,因此在30万元的担保责任中,甲的内部担保责任为30*2/3=20万元,乙的内部担保责任为30*1/3=10万元。甲或乙有权就超出自己应承担担保责任之外的份额向另一抵押人追偿。假设借款合同到期后,债务人丙不能清偿债务,抵押权人丁先将抵押人乙的财产进行拍卖,从拍卖所得价款45万元中优先受偿,那么丁在实现自己的30万元的抵押权后需将剩余财产15万元归还给抵押人乙,同时乙还可以向甲追偿其应承担的20万元。

按份共同抵押和连带共同抵押并存是指部分抵押人与抵押权人约定了担保数额,部分抵押人未约定、约定不明或明确约定对全部债权进行担保的情形。则同一顺位下的所有抵押人在所担保债权的重合范围内构成连带共同抵押;非重合部分,各抵押人之间不存在连带关系。

参考文献

[1] 王利明.中国民法典学者建议稿及立法理由(物权编)[M].北京:中国法律出版社,2005:425;谢在全.民法物权法论(中册)[M].北京:中国政法大学出版社,2009:787.

[2] 刘福玉.论连带责任的内部求偿[D].烟台大学,2013.

[3] 尹田.民法典总则之理论与立法研究[M].法律出版社第二版.

[4] 杨立新.侵权法论(上册)[M].人民法院出版社,2013.8.

[5] 敖美玲.共同担保中担保人追偿权制度研究[D].湖南大学,2016.

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