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以风险视角论“过劳死”与“工伤”的关系研究

作者:完美论文网  来源:www.wmlunwen.com  发布时间:2021/2/9 9:39:24  

摘要:过劳死一词起源于日本,而如今在中国也受到了广泛的关注。近年来,加班文化盛行,尤其在科技创业公司当中成为了一种常态。由此引发了部分劳动者的不满。2019年年初时,一个名为“996.ICU”的网站上线,反对“工作从早上9点上班到晚上9点下班,每周工作6天,生病了就住进ICU。”这样的加班现象,引起了舆论的广泛关注。

纵观我国现行法规,目前尚未引入“过劳死”这一概念,在工伤认定中,与“过劳死”相近的条文是《工伤保险条例》第十五条关于视为工伤的三种情形中的第一项:在工作时间和工作岗位,突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡的。自《工伤保险条例》出台至今,这一条款被反复讨论,在这几年的现实事件和司法实践中,我们并非没有碰到那些被一再强调的问题,然而十几年过去了,对于工伤保险条例的讨论热度已经降下去了,但是现状仍未发生改变。“过劳死”纳入工伤仍然存在着障碍。

关键词:工伤保险; “过劳死”; 风险;

一、“过劳死”问题的各方观点

(一)刑事责任说

关怀教授主张这一观点,认为要对剥夺了劳动者休息权的企业施以刑事制裁。但支持这一观点的学者较少,更多的是网友在义愤之中主张类似的观点。但冷静想来这种观点恐怕无益于问题的解决。刑事责任要求存在主观故意,而现实中许多的加班已经演变成了“自愿加班”,要想证明用人单位存在剥夺劳动者的休息权难度颇高,加之刑事责任对证据完整性的要求更高,要想认定责任需要更漫长的过程。而在这过程中,劳动者及其家属的利益只能通过刑事附带民事诉讼的方式被“附带地”解决。这不禁让人反思:当我们用法律的手段去解决“过劳死”问题的时候,我们究竟要解决什么问题?制裁是手段而不是目的,如果我们置目的而不顾,一味追求制裁,甚至抱有对抗、报复的心理的话,那制裁本身只不过是将一份损失放大到双份。

(二)工伤说

目前,将“过劳死”纳入工伤的呼声最为热烈。其中第一种观点认为应该将“过劳死”纳入职业病的范围1。这种观点最早源自于日本。1994年日本劳动省就己正式把“工作过度”列为职业病,此后又将“过劳死”正式列为职业病的一种2。但这种观点不断的遭受到批评,主要的反对意见在于,职业病要求劳动者接触特定的致病因子,如粉尘、辐射,但在“过劳死”中往往是劳动者存在有高血压、心脏病等基础疾病,因工作导致过于劳累,引发疾病发作。从概念上显然是完全不同的。

第二种观点认为“过劳死”应纳入工伤的范围。董保华教授认为“‘过劳死’应当纳入工伤认定,并以危险责任作为归责原则,从职业灾害的视角对工伤基金的征缴与发放制度进行重构。在借鉴日本及其他国家立法经验的基础上,以渐进的方式,逐步完善我国的法律制度及相关的配套制度。3”林嘉教授也主张“将‘过劳死’纳入到工伤保险范围,并明确认定标准,从而更好地发挥工伤保险制度的功能4。”目前来看,这一观点也是最主流的观点。

(三)侵权说

侵权说认为“过劳死”的原因是用人单位对劳动者休息权的侵犯,因此用人单位理应承担侵权赔偿的责任。这种观点也颇受支持。侵权责任在恢复损失方面有着工伤赔偿无法比拟的优势。相较于工伤赔偿,侵权赔偿可以使得劳动者遭受的损失得到完全的赔付,甚至包括了精神损害的赔偿。当然这种优势需要经过漫长的诉讼和谈判的过程,劳动者需要充足的证据来证明用人单位的侵权行为,对于劳动者来说需要付出巨大的时间成本和经济成本,而这一成本并非每一个遭受不幸的劳动者及其家庭都能负担的,这也是侵权说颇受争议的一点。此外董保华教授还指出,雇工与雇主间不断谈判诉讼的过程将会导致雇佣关系更加紧张5,无益于构建和谐的劳资关系。

(四)侵权责任与工伤赔偿的竞合

正是由于侵权说与工伤说各有其合理性与优势,两种赔偿的竞合适用问题也成为了讨论的焦点。关于竞合的规则,现有四种主要模式:选择模式,即受害劳动者只能在侵权赔偿和工伤赔偿中两者择其一,选择一种则意味着抛弃另一种;免除模式,即劳动者只能申请工伤赔偿,而不能主张侵权赔偿,雇主只要参加了工伤保险,则免除其侵权责任;相加模式,即受害劳动者可以同时获得工伤赔付和侵权赔偿,最终可获得双份利益;补充模式,即劳动者虽可同时主张两种赔付,但最终可获得利益不能超过其实际受到的损害6。其中补充模式已经为众多国家的立法和理论所接受,也是绝大多数国内学者支持的模式。

纵观以上学说,几乎所有的观点都认为应当改变现有的“过劳死”认定模式。但这样的讨论历经十数年,相关的规定却不仅没有向着学者们期望的方向发展,而是渐行渐远。

早在1996年,原劳动部制定的《企业职工工伤保险试行办法》中,就将“在生产工作的时间和区域内,由于不安全因素造成意外伤害的,或者由于工作紧张突发疾病造成死亡或经第一次抢救治疗后全部丧失劳动能力的”情况认定为工伤,当时,我国离“过劳死”的认定只有一步之遥7。但随着2004年《工伤保险条例》的施行,这一条文被废止,转变为了我们今天所使用的“48小时”条文。

这一条文自出台至今不断的遭到学界的质疑1。尽管如此,官方对于这一条文的运行状况似乎还是相对满意的。人力资源社会保障部在2017年对于一位人大委员提出的关于防止“过劳死”的建议的答复中指出“这一规定,实际上扩大了工伤保险的保障范围,一定程度上保障了“过劳死”人员的权益……我国目前的有关规定,基本符合我国经济社会发展的国情,在保障工作时间、工作岗位突发疾病死亡职工权益的同时,可以避免将各类突发疾病无限制地纳入到工伤保险保障范围内,从而影响工伤保险基本保障作用的发挥9。”从这一回复中可以看到,官方认为目前的规定一则可以将工伤保险覆盖到“过劳死”劳动者上,二则不至于无限制扩张工伤保险保障的范围。2019年的一则报道则将这种担忧表达得更直白了一些:“由于工伤死亡认定后,会得到相当数量的补助金,所以会出现很多非工伤死亡索要补助金的情况……如果这样发展下去,基金有穿底的风险10。”

然而一些现实的状况却表明,这一条文的现状并未如官方预想中的那样。就第一点而言,有大量的“过劳”人群并未被覆盖到工伤保险保障范围中来。笔者做了个一个简单的统计,在“无讼”案例库中以《工伤保险条例》第十五条第一款为判决依据,以“过度”为关键词进行检索,筛选出了50件与“过劳死”相关的案例,其中认定为工伤的17例,不认定为工伤的33例;不认定的理由方面,以“超过48小时”为主要理由的27例,以“不属于工作岗位、工作时间”为主要理由的6例。尽管个案情况各有不同,但这样一个认定率并不高。而在法律的适用过程当中,一些法院对48小时进行了扩张解释,将一些几乎没有挽救生命可能,仅依靠设备维持生命体征的治疗认定为“过度”治疗,将这部分治疗的时间排除出48小时范围之中11。这样的判决从侧面说明了现有的规定不能直接得出令人满意的结果。

就第二点而言,官方的担忧工伤保险基金穿底的风险,目前看来也有一些“杞人忧天”。在2015年调低工伤保险费率的时候,人社部工伤保险司负责人就表示“工伤保险基金的结存规模不断扩大,近几年每年都以上百亿的速度递增。截至2014年底,累计结存(含储备金)规模已达1129亿元12。”然而当调低了工伤保险费率之后,基金结存规模扩大的趋势似乎有增无减,每年仍在以上百亿的速度增加。到2018年,结余已经达1785亿13。

以上状况,不可能不为立法者所知悉,然而仍选择维持现状的原因,恐非现实情况所迫,而是仍是对是否应当将“过劳死”认定为工伤有所犹豫。前文所概括的各方观点,基本都是沿着从现实需要到具体制度设计的思路去探讨“过劳死”在技术上应当如何融入到现有的法律制度中来,但少有讨论“过劳死”是否从理论上可以融入到工伤制度中来。因此下文试图从工伤风险演化的角度为“过劳死”融入工伤制度铺平道路。

二、风险分摊——工伤保险制度的起源

在工业时代来临之前,强调个人平等主体地位,人们为自己的行为负责。在风险承担方面中,社会生活中虽存在风险,但风险是属于个人的风险,否涉足风险是个人的选择,风险的后果也由个人承担。在损害赔偿时,侵权损害赔偿制度在相当长的历史时期内是对侵权受害人提供救济的唯一途径。传统侵权行为法以过错责任为其基本原则。过错责任的适用是历史发展的必然和法律文化推动的结果。在资本主义自由竞争时期,实行以个人为本位的自由放任的经济政策,强调个人尊严和人格平等,过错责任被认为是最符合理性的法则14。

但工业化带来的巨大变化让人们逐渐意识到过去方式难以应对新的局面。科学技术为人类带来巨大生产力提升的同时,也意味着一旦发生事故,它所带来的伤害是前所未有的可怕与致命。与此同时,工业化不断发展的脚步驱赶着失去土地的农民不断投身到工业生产当中。于是出现了这样一个矛盾:一方面是高工伤发生风险;另一方面却是越来越多的工人投身工厂中去。长久以来,趋利避害,控制风险是人类生存的本能,而这样一种本能在大幅度提高生产力的诱惑面前受到了抑制。

当发生事故,得到赔偿是劳动者唯一希望。在大工业时代刚刚到来时,过错责任依然在很长一段时间中是最主要的责任分配方式。劳动者想要获得损害赔偿,需要证明自己的损失与雇主的故意或过失存在因果关系。但这是相当困难的。在机器生产的过程中,劳动者受伤往往并非由于受到了某个他“人”的侵害,通常来说,会表现为机器对人的“侵害”。尽管机器属于工厂主,但实际操纵机器的却是工人,有时工人的受伤甚至是他自己的过失导致的。因此,劳动者在生产当中发生“意外”就没有办法获得赔偿。

于是人们逐渐意识到,传统的过错责任无法保护弱者,实现社会公平;也不利于缓和社会矛盾,维护社会稳定。侵权责任法遭到了挑战:一方面,事故损害大多是过失造成的,甚至可能是特定生产经营活动所固有的;但另一方面,相关经营活动是经依法许可的,且活动本身对社会有益,故就经营活动本身而言,很难认为行为人具有过失或道德上的可谴责性15。于是无过失责任首先被引入,无论雇主是否存在过错,都需要对雇员在劳动过程中出现的损害承担损害赔偿责任。其意义不仅在于实现社会公平与再分配,而且改变了责任分配的原则。过去,侵权责任法的原理在于“人们需要为自己的过错负责”,因此更注重对责任承担者的惩罚,但随着无过错责任的出现,侵权法的目标逐渐向对受害者的损失的弥补倾斜。

这一责任分配原则无疑给雇主一方带来了新的不确定的负担。而对于劳动者来说,是否可以获得赔偿依然需要经历漫长的法院审判过程,并且能否获得赔偿还取决于雇主一方的支付能力。因此,保险成为了新的制度选择。责任保险首先出现,分担了雇主责任。但商业保险依然是建立在民法侵权责任的基础上,救济的形式存在局限16,因此社会化的解决方式逐渐浮现,社会保险制度逐渐为人所接受。对于雇主来说,损害赔偿的风险通过社会化的方式得到了分摊,而不至于面临突然的经营风险,并且成本的增加可以计入成本,最终由全社会进行分摊;对于劳动者来说,可以获得及时的救济,而免于生活陷入困顿。

通过回顾工伤保险的诞生,可以回答这样一个问题:什么是工伤保险?

首先,工伤保险是保险,其首要目的是为了分散风险,在社会保险的领域中,分散的是社会风险。社会风险是基于社会发展之进程的继续,在一些情况下,我们不得不将某些个人置身于无可避免的受到不利后果的可能性之中。从总体的收益上看,这种风险会给社会整体带来相应的回报,但对于实际承担风险的个人来说,他所能享受的收益只是社会整体受益之后获得的间接收益,而当风险现实化时,承担者却是由个人承担。这样的模式确定性太差,破坏性十足。不禁让人在涉足风险领域之时犹豫再三。长此以往,无人趟入风险之河流,势必导致整个人类社会的发展停滞不前。正应如此,社会保险出现,在劳动的领域,即为工伤保险。它建立在这样的前提上:社会发展总是伴随着社会风险的,并且总有个人不得不去承担风险,这种损失不因个人的是非对错而发生变化,并且究竟落在谁的身上也无因可循,因此无论是谁都不应该为这样的风险负责,换句话说,每一个人都要无条件的去分摊风险。因此在社会保险的领域中,当我们谈的工伤制度等的时候,我们应该首先忘记“过错”“责任”这一些常见的法学术语。在工伤赔偿中,我们应只谈损失弥补、风险分摊。

三、“过劳死”:现代劳动特征下的必然新风险

为何“过劳”可以被视为劳动过程所必然蕴含的风险,而并非个人的选择?

随着科学技术的发展,机器逐渐替代人类的一些低级重复劳动。但与此同时,人的劳动强度并未减弱,相反,由于初级的需求随着生产力的发展得到了满足,人们开始追求更具有个性化的产品,由此促使着劳动向着个性化、专业化发展,又因为不同的劳动者提供的劳动成果截然不同,优质的劳动力成为了市场追逐的“香饽饽”。由此产生的一个现象是:当一部分劳动者处于无事可做的状态下时,另一部分劳动者却处于超长的工作时间当中。当1969年“过劳死”一词被首先在日本被提起时,劳动力时间两极分化,超长及超短时间的劳动者各增加两倍17。

到了80年代,高度标准化的劳动逐渐走向没落,随之兴起的是各种各样的灵活就业的形式。固定的工作场所、工作时间已经不再必须,人们可以随时随地工作。这意味着工作与非工作间的界限逐渐模糊。从法律的角度来看,劳动基准(尤其是劳动时间)的限制性意义正在弱化,这为超长的劳动时间提供了便利。另一方面,灵活用工的兴起为劳动力市场带来了新的活力,刺激了经济的发展,但并未如预想的那样带来失业的解决,相反,现代工作的稳定性下降了18。就劳动者的感观来说,“工人以从工作中得到的一点点自由换来了新的束缚和物质上的不安全感19。”灵活就业为劳动者换来了更少的指挥监督,弹性的工作时间和工作地点,但同时也意味着劳动者处于一种时刻会被其他劳动者替代的风险。所谓“过劳”正是对这种不安全感最直接的反应:当劳动者随时处于失业的风险当中时,对未来是否还能拥有一份工作存疑,提升对当下工作劳动时间成为了必然的做法。这既是向雇主展现自己更强的竞争力,同时高的工作时间也意味着高的总劳动报酬(并非高的单位时间劳动报酬),可以为未来可能的失业状态提供物质上的储备。

对于用人单位一方来说,现代的非标准的劳动模式使得企业可以更好的迎合需求不断变化的市场,同时降低了为迎合市场而不断转型过程中的成本压力。而对整体社会来说,灵活化用工为生产过程带来了新的活力,在人力要素的不断流动中,资源可以实现最优的配置。而过劳,如同大工业生产中的工伤一样,作为一种风险必然蕴含在追求劳动力资源配置最优化的现代劳动模式中。这是人类社会发展过程中逐渐形成的一种理性的选择,其目的在于实现生产力的再一次发展,受益者是全体社会,那么其风险也理应由全体社会承担。因此,“过劳死”纳入社会保险的范畴则成为了不言自明之理。

四、结语:工伤保险制度的责任与未来的方向

长久以来“过劳死”一直无法纳入工伤保险的范畴中,是由于存在两种极端的观点。

一种观点过于激进,认为工伤保险的任务需要面面俱到,这种观点的基本逻辑是:我们不需要将“过劳死”纳入工伤,因为工伤制度本身无益于减少“过劳死”现象的发生20。事实上工伤制度从它诞生的一刻起就不以减少工伤为最主要的目的,减少风险应该是劳动基准,劳动监察等制度的责任。工伤虽然具有一定减少风险发生的作用21,但是并不是最主要的作用,工伤注重的是事后补偿。如果目的发生了偏移,结论也会出现偏差。

另一种观点过于保守,陷于“事故主义”的思维,对“过劳死”与劳动之间的因果关系表示怀疑。然而正如上文所论述的那样,工作领域的伤害随着人类劳动的进化而不断发生着变化,既然“过劳死”的风险必然蕴含在劳动过程当中,那么两者之间的因果关系也是必然的,无需在个案当中再进行分析。工伤的范围应随着时代的发展而扩张,但这并不意味着“工伤”本身的理论基础发生了变化,变化的只是这个时代。在这个意义上,“工伤”一词似乎有一些过时,正如一些学者所主张的22,“职业灾害”“劳动灾害”这样的用词更方便这一制度不断随时代发展扩张其外延。也正基于这个观点,笔者认为“过劳死”纳入工伤理论障碍可以被排除,重要的是我们时刻保持对时代变化的敏感把握,适时地调整相应的政策范围,从而更好保护现代劳动者的基本权益,实现社会风险的平稳可控。

注释

1许浩.《工伤保险条例》亟待修改——专访全国律师协会劳动与社会保障法专业委员会副主任梁智[J].中国经济周刊,2008(10):42-43.

2吕律.试论过劳死的法律定位[J].中国司法,2003(10):57-58.

3(5)(7)董保华.“过劳死”的法律探索[J].法治研究,2012(02):60-69.

4林嘉.将“过劳死”纳入工伤保险范围[N].中国社会科学报,2013年8月7日.

5(6)吕琳.工伤保险与民事赔偿适用关系研究[J].法商研究,2003(03):54-61.

6(8)董保华.《工伤保险条例》修改的若干思考[J].东方法学,2009(05):129-134;郑尚元.论工伤保险法制之完善[J].法治研究,2018(05):24-31.

7(9)《人力资源社会保障部对十二届全国人大五次会议第8524号建议的答复》,人社建字[2017]141号.

8(10)索寒雪.人社部讨论调研“过劳死”标准[N].中国经营报,2019年6月10日.该则报道并非官方回应,也未注明该观点出自何人,仅暗示了为有关人士所言,因此真实性有待考证。仅作为参考而言,似可以解释官方之具体担忧为何。

9(11)(2017)陕71行终178号;(2015)城行初字第102号;(2018)新0105行初146号。

10(12)人社部工伤保险司负责人解读调整工伤保险费率政策[DB/OL].访问日期为2019年7月7日.

11(13)2018年度人力资源和社会保障事业发展统计公报[DB/OL].访问日期为2019年7月7日.

12(14)林嘉.社会保险对侵权救济的影响及其发展[J].中国法学,2005(03):90-97.

13(15)王利明.建立和完善多元化的受害人救济机制[J].中国法学,2009(04):146-161.

14(16)周开畅.社会法视角中的“工伤保险和民事赔偿”适用关系[J].华东政法学院学报,2003(06):43-49.

15(17)王惠玲.劳动灾害补偿新议题—过劳死与过劳自杀[R].台湾国立政治大学劳工研究所研究成果报告,1997年4月.转引自张雯娣.日本“过劳死”的法律认定与启示[D].华东政法大学硕士学位论文,2018:9.

16(18)董保华.论非标准劳动关系[J].学术研究,2008(07):50-57.

17(19)[德国]乌尔里希·贝克著.风险社会(第1版)[M].何博闻,译.译林出版社,2004:175.

18(20)郑博超.“过劳死”纳入工伤,合适吗[N].检察日报,2016年12月14日.

19(21)工伤制度本身可以通过费率变化起到一定的调节“过劳死”现象的作用,参见董保华.“过劳死”的法律探索[J].法治研究,2012(02):60-69.

20(22)孙国平.“过劳死”的比较法思考[J].当代法学,2010(01):121-132;田思路,贾秀芬.日本“过劳死”和“过劳自杀”的认定基准与启示[J].中国人力资源开发,2014(19):102-108.

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