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2015 年10 月1 日正式生效的《食品安全法》号称中国史上最严《食品安全法》，力图通过“最严厉的处罚、最严肃的问责要求”加大对各类违法行为的惩处力度。这种严惩性的一个重要体现就是《食品安全法》第一百二十三条规定的对7 种（第一款6 种和第三款1 种）严重食品经营违法行为可以予以行政拘留处罚。将非治安管理领域严重行政违法行为诉诸公安机关是我国部门行政法的一个特色，如2014 年新修订的《环境保护法》第六十三条对4 种严重的环境违法行为增设行政拘留处罚①。需要注意的是，《食品安全法》第一百二十三条规定的违法行为当其不构成犯罪而应当追究行政责任时，如无严重情节，一般也只能予以行政罚款和没收（包括没收非法所得和没收非法财物）。因此，要在实践中科学适用《食品安全法》第一百二十三条的行政拘留条款，就必须从整体法律体系立场厘清该条的立法意图和逻辑结构。从法律条文的表述来看，食品违法生产经营行为只有“尚不构成犯罪”和“情节严重的”，方能在食品药品监督管理部门作出其他种类行政处罚之后，“并可以”和“由公安机关”作出行政拘留决定。对此7 种严重食品违法行为行政拘留的合理适用，必须建立在对“尚不构成犯罪”“情节严重的”“并可以”和“由公安机关”这四个方面的正确理解之上。

一、对“尚不构成犯罪”的理解

《食品安全法》第一百二十三条（以及第一百二十四条）不同于其他部门行政法典法律责任部分的立法结构。传统法律责任规定一般是以“构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不构成犯罪的，依法给予治安管理处罚”或者是先规定行政责任内容之后再加上“构成犯罪的，依法追究刑事责任”的表述来实现条文结构的内在统一。实质是在行政违法和刑事违法之间确立选择性关系（要么违法、要么犯罪）；实际上会呈现为行政违法和刑事违法之间的递增关系（先是违法，再是犯罪）。但《食品安全法》第一百二十三条第一款和第一百二十四条第一款的规定方式则是“有下列情形的，尚不构成犯罪的……”，这意味着该两条条款的15 种行为原则上是刑事违法，只有在一定条件下才变成行政违法，这实际上体现了刑事责任优先原则，确立的是刑事违法和行政违法之间的递减关系（先是犯罪，再是违法）。在食品案件查办实践中，有不少同志持凡是涉及《食品安全法》第一百二十三条第一款的六种行为和第一百二十四条第一款的9 种行为即移送公安机关的观点，是这种刑事责任优先追究的典型体现。确实，这种立法模式体现了对食品违法行为施以重典惩治的意图，对此实务界面对中央层面的食品安全战略和社会民众层面的严打呼声，有此重刑倾向也不难理解了。问题是，将是否产生“尚不构成犯罪的”情形的首次判断权交诸公安机关，希冀其通过刑事侦查来确定，此恐与法理相悖。食品违法行为，危害社会公众身心健康，违背社会底线，从道德上对其再严厉的“口诛笔伐”均不为过；但是法律的适用则是理性的，食品违法行为无论是行政违法还是刑事违法，都属于对行政法秩序的破坏，对此首先介入的必然是行政法的规制（如行政处罚）。只有当通过行政规制自身不足以维护和恢复行政秩序时，作为最后保障法的刑法方能发挥作用。因此，食品药品监管部门应当积极履责，根据有关法律规范，认真判定具体的食品违法行为是否满足第一百二十三条中“尚不构成犯罪的”情形。

我国行政处罚的主流观点是视“尚未构成犯罪”作为行政违法行为的要件之一。“行政处罚，是指行政主体为达到对违法者予以惩戒，促使其以后不再犯，有效实施行政管理，维护公共利益和社会秩序，保护公民、法人或者其他组织的合法权益的目的，依法对行政相对人违反行政法律规范尚未构成犯罪的行为（违反行政管理秩序的行为），给予人身的、财产的、名誉的及其他形式的法律制裁的行政行为”1，而且这一观点也被我国实体法所采纳，典型者如《治安管理处罚法》第二条之规定①。通过数额、情节、危害结果等要素的综合考虑，绝大多数的行政违法行为确实是“尚未构成犯罪的”。但依此仅对行政犯罪行为予以刑事处罚恐难完成对行政秩序的维护，因为刑事处罚乃司法权之运作，其不能僭越行政权之领域。如危险驾驶构成犯罪，其亦属行政违法，行为人不能因为遭受刑事处罚就不接受行政处罚，毕竟法官不能作出吊销驾驶执照的处罚。说到底，“既然行政犯罪以行政违法为前提，是由行政违法转化而来的，那么作为其最初属性的行政违法性就不可否认”2。而这种行政违法性往往经由行政机关判定和处理。第一百二十三条规定的行为同样如此，无论它们是“构成犯罪”还是“尚未构成犯罪”，食品药品监督管理部门均得“没收违法所得和违反生产经营的食品”“没收用于违反生产经营的工具、设备、原料等物品”或者在情节严重时“吊销许可证”。之所以发生即使“构成犯罪的”仍需予以一定行政处罚者，原因就在于食品药品犯罪乃行政犯罪，为行政秩序的破坏，行政秩序的维护一方面需发挥最后保障法的刑法作用，亦有赖于原有行政规范的自我调节。

换言之，即使是《食品安全法》第一百二十三条第一款规定的6 种行为并不是“尚不构成犯罪的”，而是“构成犯罪的”，也不能当然地认为只予以刑事处罚，而不给予行政处罚。行政刑法学将此类违法行为称之为不纯正的行政违法行为（也称为“不纯正的行政不法”3） ，其面临着行政责任和刑事责任的双重追究，我们必须在有效区分其责任内容的基础上予以具体的适用。行政处罚有申诫罚、财产罚、行为罚和自由罚之分，刑事处罚有财产刑、自由刑和生命刑之分。对于不纯正行政违法行为的处罚，如果行政处罚和刑事处罚责任内容的性质是一样的（同类制裁），则刑事吸纳行政。在现实中往往体现在行政折抵刑事（如罚款折抵罚金，拘留折抵自由刑），即只予以刑事处罚。如果行政处罚和刑事处罚的责任内容性质是不同的（异类制裁），则刑事处罚和行政处罚必须同时适用。另外，同类制裁发生刑事责任吸纳行政责任，仍并不意味着行政处罚的不发生，当然，这种行政处罚一般发生在行政机关移送司法机关之前。发生异类制裁情形，无论案件是否移送司法机关以及无论移送前后，行政机关均能作出相应的行政处罚。质言之，与其说《食品安全法》第一百二十三条规定的“尚未构成犯罪的”给在具体情形时到底适用行政处罚还是适用刑事处罚划清明显界限，毋宁说，该条发挥着出罪功能，为具体案件办理中刑事谦抑主义精神的发扬提供有效的规范平台。对此，我们需要根据两高2013 年对于《刑法》第一百四十条、第一百四十三条、第一百四十四条之适用而出台的司法解释《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》，并结合案情予以综合判定。值得注意的是，根据《食品安全法》第一百二十三条第一款规定，食品药品监督管理部门作出相应的行政处罚后可以由公安机关对相关人员再作出行政拘留，但如下文所论，公安机关作出行政拘留往往是亦是因食品药品监督管理部门移送才能发生。这就意味着，“尚不构成犯罪的”也可能会发生移送，“构成犯罪的”应当会发生移送，且被移送机关均是公安机关。无论何种移送，食品药品监督管理部门在移送之前甚至移送之后均能作出相应的行政处罚。故是否发生“尚不构成犯罪的”情形，实则对食品药品监督管理部门的行政处罚不产生实质意义的拘束力，但对公安机关作出行政拘留则具有确定无疑的影响。

我们不能视《食品安全法》第一百二十三条为一般行政处罚（没收、罚款和吊销许可证等）和刑事处罚的必然界限，但一定是适用特殊行政处罚（行政拘留）和刑事处罚的当然分水岭。

二、对“情节严重的”的理解

《食品安全法》第一百二十三条增设行政拘留处罚种类，反映了立法者对该条规定的7 种违法行为（第一款6 种和第三款一1 种） 最严厉的制裁态度。但根据该条规定，此7 种违法行为在一般情形下只适用罚款和没收的行政处罚，只有发生“情节严重的”情形，才有行政拘留的适用。另外，该条表述中的“并可以由公安机关对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员处5 日以上15 日以下拘留”的“可以”，至少可以作两种解释：一是在“情节严重的”情形下，食品药品监督管理部门也并非一定移送，即其具有移送与否的裁量权；二是当公安机关接受食品药品监督管理部门的移送后，其对于行政拘留的适用而言，仍属于选择裁量，即可以予以行政拘留，也可以不予以行政拘留。在这里，“情节严重的”情形和食品药品监督管理部门的移送都只是公安机关进行行政拘留的必要条件，而非充分条件。但无论如何，何谓“情节严重的”情形构成了就是行政拘留适用的关键性前提。毫无疑问，严重情节是与一般（及轻微）情节相对应的范畴，我国立法上对于二者的规定有两种模式：一是将某种情况的具备作为严重情节的独有内容，一般情节则不具备这种情况，如《治安管理处罚法》第四十四条后半句将“猥亵智力残疾人、精神病人、不满14 周岁的人”规定为猥亵他人违反治安管理行为的严重情节。这种模式下的严重情节均属法定情节，行政执法机关没有裁量权限。二是一般情节和严重情节性质相同，只是在对社会秩序破坏程度上有所差异，法律条文也并没有对何谓“严重情节”作出明确规定4。这种模式下的严重情节当属酌定情节，其在本质上是法律规范构成要件的不确定性，行政执法机关因此享有一定自由判断余地。《食品安全法》第一百二十三条特别是第一款中的“情节严重的”显然属于前述之立法上第二种规定模式。换言之，在没有具体下位法对第一百二十三条“情节严重的”予以具体规定时，我们只能视其为酌定情节而考虑。

行政违法行为是行为人主观和客观的统一，是主体要件、客体要件、主观要件、客观要件4 个方面综合作用的结果，4 个要素的任何一个发生作用均影响到整个行为质和量的改变。情节的轻微、一般还是严重与否，亦必须从这4 个方面综合判定之。具体来说，我们可以从以下几点来看是否属于“情节严重的”。

第一，从第一百二十三条第一款的“情节严重的，吊销许可证，并可以由公安机关对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员处5 日以上15 日以下拘留”的表述来看，构成“情节严重的”显然只能是已经获得相应行政许可即食品生产经营的组织体（企业），个人以及其他未获得生产经营许可的企业无论如何都构不成“情节严重的”主体，否则何以予以吊销许可证或者对直接责任人进行拘留，故第一百二十三条并未实现一般行政处罚、行政拘留和刑事处罚三者的无缝对接。对此，很多实务部门人士认为对并无经营许可证的企业、小摊小贩甚至个人实施《食品安全法》第一百二十三条规定之7 种严重违法行为也能适用行政拘留处罚，这种观点是有待商榷的。对其违法行为要么视其为《食品安全法》第一百二十三条第一款的一般情形，由食品药品监督管理部门给予没收和罚款的行政处罚，要么视其为构成《刑法》第一百四十条、第一百四十三条或者第一百四十四条的犯罪行为移送司法部门给予相应的刑事处罚。换言之，对无经营许可证者实施相应的行为不适用行政拘留，并不代表其遭受的法律制裁不足。

第二，行政违法行为的构成并不以主观故意为必要，单纯的违反秩序亦能对其追究行政责任。这种严格秩序罚的理念是由行政的效率价值所决定的，即“（行政）违法行为多为秩序犯，只要客观上有破坏秩序的行为，就足以构成。”5从这个意义上来说，《食品安全法》第一百二十三条条款无论违法行为人是否具有主观过错，均不影响到行政处罚的适用。但我们可以将是否具备主观过错以及过错大小作为“情节严重的”一个判别标准，从而决定是否适用行政拘留。细言之，具有生产经营许可证的企业发生第一款六种违法情形构成“情节严重的”，应当以故意或者重大过失为要件。如企业因疏忽未知晓来源食品源为病死、毒死或者死因不明的禽、畜、兽、水产动物肉类的，或企业根据其技术条件和管理水平在基本履行注意义务后，企业员工在食品生产经营中冠以企业之名实施的个人行为，企业对此存有失察之过，也可以视为不属企业之“情节严重的”情形。

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