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摘要:微罪案件主要涉及道德谴责性低、人身危险性小的法定犯。随着轻微犯罪案件增多，现行司法资源被大量占用，前科标签化和连诛化问题凸显，影响了犯罪人员及其家属的社会融入。因此，构建前科消灭制度尤为紧迫。建议参照未成年人犯罪记录封存制度和借鉴国外法律制度，设立一年考验期前科消灭制度。对于轻微犯罪人群，在考验期内需参加心理咨询与测试，考验合格后可申请前科注销。前科消灭制度还需考虑不同职业的从业禁止期限，对于损害他人身心健康的犯罪不应纳入前科消除范围。前科消灭制度应以恢复性司法为导向，避免“一刀切”的方式，针对不同类型的犯罪分别处理，以促进轻微犯罪分子的社会再融入，降低再犯罪率。

关键词: 轻微罪界限  微罪治理  前科消灭制度  前科消灭附随问题

本文以推动完善中国特色轻罪治理体系为背景，以宽严相济的刑事政策为依据，借鉴学界共识性问题与差异性讨论，拟突破现实中轻罪治理“无从下手”的问题，从急从轻破解高频发微罪案件及前科附随问题，探索微罪治理的趋势和界限，结合微罪前科犯罪分子的现实生活困境而引发的急迫社会问题，去解决微罪治理体系及微罪前科消灭制度的构建问题，将拘役划分为微罪界限；通过为微罪前科犯罪分子设置考验期及考验方式，借鉴国内外前科消灭经验，拟为微罪前科犯罪分子消除前科提供有效的解决依据和方案。

一、微罪的界定

“刑因罪生”,定罪是量刑的前提和基础，量刑是定罪的延伸和结果，刑与罪的存在有因果联系。现阶段，量刑规范化改革，为轻微罪行评价的类型化提供了基本思路和方法步骤。《刑法修正案(八)》取消了13个死刑罪名，《刑法修正案(九)》取消了9个死刑罪名，并进一步提高了死缓罪犯执行死刑的门槛，完全依照我国宽严相济的刑事政策。“化民之道，固在政教，不在刑威也。”(1)相对于道德意义上的报应刑，恢复性的司法观念更适应当今社会发展，西周周公最早提出“慎刑”思想，即“明德慎罚”(2);《吕刑》中强调用刑要中，还要灵活；但凡开明之世、昌盛之世，如汉、唐，均为慎刑思想得到重视的时期。“宽严之用，又必因乎其时”(3)。我国正处于经济社会高速发展时期，公民幸福安康、社会秩序稳定是国家发展的基础，轻刑制度改革，提倡发挥社会的矫治作用，使犯罪人员有机会重归社会，同时强调教化作用，以防止其重新犯罪。

宽严相济的刑事政策为当今社会轻微犯罪治理的实践提供了有力的政策保障。刑法理论将拘役设定为微罪的界限有据可依：储槐植教授认为，微罪就是可处拘役或以下之刑的罪。他指出，对于刑法规定的法定刑为三年以下有期徒刑或者拘役的犯罪，在实践中根据个案的具体情节，被判三年以下有期徒刑的，一般称为轻罪案，而由于有期徒刑与拘役的运行机制在实体和程序上都有明显的差别(如是否可适用逮捕以及判刑后的监禁场所均有不同),将被判处拘役的案件也称为“轻罪案”则明显不妥。而拘役比三年以下有期徒刑更轻，故理所当然地应该称其为“微罪”[1]。拘役一般只适用于犯罪性质比较轻微的犯罪。在我国刑法分则中，设置拘役刑的条文绝大多数是把拘役作为最低法定刑规定的。在这样的条文中，拘役既可适用于犯罪情节轻微，不需要判处有期徒刑的犯罪，也可以适用于本应判处短期有期徒刑，但具有从轻情节(如自首、如实供述、揭发等)的犯罪。适用拘役刑罚最高的是渎职罪，其次分别是妨害社会管理秩序罪、破坏社会主义市场经济秩序罪等。刑法分则条文中，情节性质最严重的犯罪，也有可以适用拘役的犯罪，如危害国家安全罪、危害公共安全罪等，但所占比例最低。从2011年到2019年，除缓刑外判处拘役或以下之刑的人数由131 918人增长到296 635人，占全部判决的比例由12.54%上升到17.86%,据最高检工作报告，2019年“醉驾”取代盗窃罪成为我国刑事追诉第一犯罪，且呈继续增长趋势，2021年起诉人数最多的罪名即是危险驾驶罪，比同年第二大罪盗窃罪多出14.9万人[2]。从类罪的角度分析，微罪案件除占比最大的危害公共安全罪外，罪名主要分布在侵犯财产罪与妨害社会管理秩序罪两章。以2020年的数据为例，除缓刑外判处拘役或以下之刑的人数共计227 353人[3]。

综上，微罪案件主要是行为人道德谴责性低、人身危险性小的法定犯。应注意，设定微罪本意为厘清罪与非罪、此罪与彼罪、一罪与数罪的关系，更应注意刑法的谦抑性精神，避免给轻微的违法行为打上犯罪的“印记”。将拘役定位为微罪界限，有助于探索完善微罪与轻罪衔接递进的适用方式，准确定罪量刑，避免陷入犯罪“非轻即重”的思维模式，符合宽严相济的刑事政策的要求，为轻罪治理体系提供了新的分流治理思路。

二、犯罪附随后果制度的现状及泛化风险

犯罪成本不同，犯罪人在刑罚执行完毕或矫正结束后会面临不同的社会境遇。“前科”的标签化、连诛化会对曾有过犯罪记录的人员在就业、生活及家庭成员方面有或大或小的阻碍。

2015年，于洋等人因非法组织卖血罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后回归社会的于洋受“前科”记录的影响，工作机会受到很大限制，无法从事正常人可以从事的外卖、保安等工作，甚至收入也比同类工作的其他工人要低，难以维持正常生活需要。于洋的问题不仅反映出犯罪行为应受刑法处罚的必然性，也侧面透露了犯罪人回归社会后难以同“正常人”一样生存。第十三届全国人大代表、广东律师协会会长肖胜方曾于2021、2022年两次提交《关于我国刑法增设成年人犯轻罪之前科消灭制度的议案》。肖胜方指出，根据最高人民法院历年工作报告，最高人民法院近五年年均被判处刑罚的犯罪人高达120万人，如果数量如此庞大的人群无法正常融入社会，“这无疑会对我国和谐社会建设产生阻滞作用”[4]。

所谓标签化影响，是指部分公司岗位会要求员工出具无犯罪证明才予以录用，如保安、工厂职员等常见岗位；公务员法第二十六条规定，因犯罪受过刑事处罚的，不得录用为公务员，检察官法等也有类似规定。因国家公职人员为代表国家履行法定职权的人员，由受过刑事处罚的人担任该职位势必会损害国家权力的公信力和权威性。标签化影响存在方方面面，对员工的荣誉、资格等方面会有所限制，甚至对于一定范围内的个人名誉也会受到影响，这对于犯罪分子心理会造成不可衡量的变化，影响犯罪人心理路径，增加前科人员再犯罪危险。

连诛化影响则是目前比较明显且关注度较高的问题之一。连诛是指对于前科者的近亲属，如直系亲属在就业、入学、入伍等方面具有直接或间接影响。例如，《征兵政治审查工作规定》第八条明确了家庭主要成员、直接抚养人、主要社会关系成员或者对本人影响较大的其他亲属受过某种刑事处罚的，不得征集服现役；部分岗位对应聘人员有政治审查等要求。这些都严重影响社会中部分人群的就业权和平等权[5]。

三、微罪时代我国犯罪前科消灭制度的构建路径

(一)微罪前科消灭的社会现实性

犯罪前科制度所带来的后果是不容忽视的，存在于当今社会的各个角落，这类群体的受影响程度极大增强，深入生活，甚至部分前科人员及其家属会受到歧视和不公平待遇，成为部分社会群体口中的对立面人群，影响几代人的生活。在现代社会，轻微罪案件频发，占据近年来刑事案件的主要部分，致使部分人因合同纠纷、经济纠纷而受刑事处罚，普通的“吵闹”也会转变成轻微犯罪行为，使司法工作堆积，严重浪费司法资源，而在这种情况下，前科者也越来越多，造成严重的社会隐患，部分地区检察院、法院适用赔偿保证金提存制度办理轻微刑事案件的刑事和解方法，也可以反映对轻微罪治理的思路。因此，建立完善的前科消灭体系刻不容缓。

犯罪构成不是静态的，动态的立法决定犯罪圈的大小[6]。推动微罪体系构建，至关重要。有人说，前科是对犯罪分子应有的报应。但报应正义转化为恢复正义是社会进步、人的理性超越以及法学研究层次化的转折，从简单的“杀人偿命”道德观念到理性综合考虑的人道主义，恢复正义更适用于当今社会需要，上述刑事和解问题有助于实现诉讼效益，使轻微犯罪人群尽快回归社会，使社会恢复原有的状态[7]。

前科消除与刑事和解共通点之一是使社会恢复到以前的状态，虽然这种社会状态不可能完全实现，但至少可以做到相对和谐，它们的区别则是利益直接对象不同，刑事和解趋向于达到被害人与犯罪人的共同利益点，以致能够达成和解协议，而前科消除作为宽严相济刑事政策发展趋势的内容之一，其直接利益对象是轻微犯罪分子，即对社会危害不大，前科消除后也不会对社会安定和谐造成威胁的犯罪分子，成年人前科消除是功能与目的的统一，客观与主观的结合，会更有利于犯罪分子实现再社会化生活，重新融入社区与社会，有利于其再就业和实现社会和谐，降低再犯罪的危险，达到消弭轻微犯罪带来的生活化损害。从心理和生活的角度均有利于轻微犯罪分子更好地重返社会生活。

(二)前科消灭制度的借鉴与考验

目前我国没有前科消灭制度，可以参考未成年人犯罪记录封存制度的实践路径，但封存制度所带来的负面影响也是比较明显的，在尚未完全体系化的情况下，未成年人前科封存后也会出现法律没有明文规定就业界限的问题，存在模糊化管理。在我国没有相关立法的情况下，可借鉴国外法律制度。例如，《俄罗斯联邦刑法典》第八十六条对犯罪前科消除作了详细阐述，其中两条：对被判处缓期执行的人员，其考验期限已满；被判处比剥夺自由较轻刑罚的人，服刑期满后过1年，犯罪前科消除[8]。该条文直接规定了轻微犯罪人群在刑罚执行完毕后或考验期满后1年可消除前科。

在轻微犯罪急剧增加的时代，前科消除制度不可“大跨步”进行。需着重解决微罪易滋生而带来的社会群体“犯罪化”的不利后果。目前，国家出台的政策有效降低入刑案件发生率，通过附条件不起诉，可以发挥检察机关自由裁量权的最大效能，但对于成年人的犯罪能否适用问题尚不完善，应扩大检察机关的起诉裁量权适用范围，视条件扩大微罪裁量不起诉和附条件不起诉的范围。在违法与犯罪区分的二元制体系下，能否实现将部分微罪放入违法的“口袋中”,需要着重思考，注意轻微犯罪行为的分流治理，对于应判处拘役的犯罪，如破坏社会主义市场经济秩序罪等罪名中情节较轻的犯罪行为，可划分至微罪并适用前科消灭制度。单处罚金、定罪免刑及过失犯罪的行为人主观恶性小，预防必要性小，可划分于其他法律部门的违法行为，以减少因社会危害性不大而导致犯罪分子激增的情况，致使社会前科人员数量增加，阻碍社会和谐、稳定发展[9]。

前科消灭制度的构建，不能以“一刀切”的方式进行。对成年人前科消除问题的实现可参考刑事和解问题的研究思路，包括两个层面：一是它的实体实现性，即一种解决已然犯罪的结果；二是它的程序实现性，即犯罪前科消除的实现过程。对于实体方面，若实施的犯罪属于危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质组织犯罪等危害性较大的犯罪或者是毒品犯罪等再犯可能性较高的犯罪，不应适用前科消除制度[10]。

(三)前科消灭制度可预防性后果分析

1.构建与完善前科消灭程序

前科消灭制度构建过程中，会涉及各种社会问题，权力机关有义务宣告该犯罪人微罪犯罪记录注销并恢复犯罪人的合法权益。微罪犯罪因其具有犯罪属性，故其已造成的犯罪结果或危险性是存在的，微罪犯罪分子若有意消除前科必须确认其已认罪悔罪且态度良好，适合消除前科，无再犯罪的危险，因此，需要对已服刑完毕或矫正完毕的犯罪分子设定前科消灭认定考验期限。设定考验期目的在于提高犯罪分子的警觉性，防止其再次发生微罪犯罪行为。因此，需设定前科消灭的前置程序为限制条件。前置程序如下。

(1)建议以1年为考验期限。首先，前科消灭者所犯罪刑为微罪，社会危险性低，且主观恶性小，不宜与其他考验期限相同或类似。其次，拘役的期限为1个月以上、6个月以下，数罪并罚不能超过1年。即使犯罪分子被判处一个月的拘役，拘役的缓刑考验期限也不能少于2个月；如果实行数罪并罚，犯罪分子被判处1年的拘役，缓刑的考验期限最高也只能在2个月以上、1年以下的范围内，因此，微罪前科消灭制度考验期设定为1年，并不会过高，也不会过低，符合拘役刑度范围。

(2)消灭前科者需在考验期内参加由有关部门主管的心理咨询、测试及考验期认定工作，经过主管部门认定后，方可向有关权力机关进行前科注销登记，并于考验期结束后，注销前科记录。

(3)“对所有犯罪一律同等适用犯罪附随后果，不仅不能保障公民的合法权利，反而会使触犯微罪的公民实际上丧失更多的权利……”[11]关于部分职业的从业禁止期限设置，建议可有所变动。前科消除情节限制应以国家工作人员、教师、律师等为主要对象，以微罪为限，可视情况、原因进行前科消除工作，但对于损害他人身心健康(如虐待儿童),破坏社会秩序，损害公共利益(如挪用公款、贪污罪等)的犯罪行为，不应纳入前科消除的范围，该类似范围内罪行，仍有待考察。

2.前科消灭登记注销附随问题

前科消灭后，其以往的附随问题也需要由法律明确规定，以防止规定模糊等社会矛盾产生。司法权威性是需与社会普遍道德观念相联系，也应突出国家强制力的权威性以改变社会历史遗留的消极观念。其一，前科报告义务的免除，由国家权力机关给予消除前科认定，普遍的企事业单位不应对该类人员设置有歧视性质的附属条件或准入门槛。其二，前科情况不可查程序的设置。该设置涉及该类人员的隐私权、平等权等人权问题，需依据法律及国家公权力的力量禁止有关人员有查询、记录等行为，以保护该类人员的名誉、心理健康、生活安宁等。其三，前科消灭人员再犯罪是否构成累犯或其他加重处罚情节。因前科消除制度本身是对该类人员犯罪性质的多方面考量后形成的以国家公权力保障的人道主义法律程序，故不应再强调其前罪的存在性，以加大再犯罪人员的悔过积极性，以阻碍恢复性司法的发展进程。其四，关于近亲属就业问题，从社会发展进程角度考虑，国家对于人才的需求是不断增加的，应考虑前科消灭者近亲属关于征兵、公务员考试等就业项目的调整安排，以符合国家发展大势，保障为优秀人才供给机会的公平性与平等性，促进社会和谐稳定。“犯罪所判刑罚为不满五年有期徒刑的，刑罚执行完毕或赦免后经过五年”[12],建议以五年无犯罪记录为界限，以考察其悔过程度及家庭成员的注意程度，保证就业人员的法律警觉意识与遵守法律意识，提高该种情形的国家人才培养的准入门槛，仍值得考察。其五，对于前科消灭后再犯罪的情形，应不再适用前科消灭制度，保留其前科记录。其六，对于就业禁止的职业期限限制，可在通过前科消灭制度考验期后，参加国家相关职业资格考试，以减少从业禁止期限，为相关行业人才供给提供保障。

面对当今社会日益激增的轻微犯罪行为，轻罪治理不能急于一时，通过对轻罪与微罪进行界定分析，划定微罪范围，为前科消灭制度提供合理的逻辑基础。轻微犯罪细分可分为两步走，通过厘清微罪具体界限，以解决迫切微罪问题为主要路径，以微罪治理为中心推进成年人前科消灭制度的适用与发展，通过各方主体联动，改善当前因刑罚执行而产生的社会影响，为犯罪前科人员提供更有效的再社会通道，帮助其主动融入社会，提高其生活幸福指数，增加社会活力。预防因前科问题而造成的社会不安定因素事件发生，解决微罪问题，从而推动犯罪前科消灭制度，符合刑法的谦抑性原则及宽严相济刑事政策的调整性适用，推动完善中国特色轻罪治理体系，提供违法与犯罪梯次衔接治理新模型、新思路，为中国特色社会主义法治建设增添新动能。

四、结束语

本文通过研究轻微罪分流界限，以探索微罪成年人犯罪前科消灭的合理性和界限范围，为社会微罪前科人员再社会化需求提供合理依据和构建体系，符合宽严相济的形势政策要求，有助于推动国家轻罪治理体系的完善，为轻罪治理提供借鉴意义。

参考文献

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[9]比较法视野下微罪前科封存制度的意义及实现路径[EB/OL].福建省永安市人民检察院.(2021-10-18)[2024-03-14].http://www.fjyongan.jcy.gov.cn/llyj/202311/t20231122_6073753.shtml.

[10]韩旭.轻罪治理与司法路径选择[N].检察日报，2022-11-02(3).

[11]刘传稿.轻重犯罪分离治理的体系化建构[J].中国刑事法杂志，2022(4):12-27.

[12]赵香如，吴立国.论宽严相济刑事政策下的前科消灭制度[J].武汉理工大学学报(社会科学版),2011(2):237-242.

注释

(1)这句话的出处可以追溯到先秦时期的思想家荀子。需要注意的是,虽然其具体出处可能因文献版本和流传过程中的差异而有所不同,但它作为荀子思想体系中的一个核心观点,已经得到了广泛的认可和传承。

(2)见《尚书·康诰》。

(3)见《大清高宗纯皇帝实录》。