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摘要:儿童性引诱行为是行为人用来促进与被害儿童进行性接触的欺骗性过程。作为一种间接危害行为，儿童性引诱行为没有直接造成性侵害结果，但与拟预防危害结果之间存在密切的事实联系和充足的规范性联系，通过刑法对其进行规制具有正当根据。根据最有利于未成年人原则与刑法前瞻性预防观念，儿童性引诱行为的犯罪化应以儿童的性自主权为保护客体，在罪状设计上列举邀约单独会面、展示色情内容、不适当的身体接触以及其他用来促进与儿童进行性接触的行为等行为方式，将行为对象规定为不满16周岁的未成年人；在主观方面要求行为人具有故意以及实施性侵害犯罪的目的，并以短期有期徒刑和拘役刑作为法定刑。

关键词: 儿童性引诱  刑法规制  间接危害  性自主权

一、儿童性引诱行为的概念厘定与阶段划分

1.儿童性引诱行为的概念厘定

近年来，儿童性引诱行为(child sexual grooming)受到国际社会广泛关注，缘于该行为与儿童性虐待(1)(child sexual abuse)之间的密切联系。研究表明，儿童性引诱行为往往伴随儿童性虐待[1]，“性引诱”通常被用来描述行为人准备对儿童实施性犯罪时可能使用的行为或策略。与“grooming”相近的词还有“seduction”以及“solicitation”。不过“seduction”一词更多用以指称作为成年人的求爱和性交仪式的引诱行为[2]，因此在近年来各类文献中“grooming”已经逐步取代“seduction”，与儿童性虐待行为配套使用。“solicitation”与“grooming”的最大区别在于，前者是一种行为，可能只发生一次，而后者强调的是一个过程，其最终的结果在于亲密关系的建立。因而，本文使用“sexual grooming”以及性引诱这一术语。

许多国家已经将性引诱行为犯罪化，以此预防对儿童实施的性侵害犯罪。尽管各国对性引诱的定义存在较大差异，且众多文献对性引诱的定义也各不相同，但所界定的性引诱行为至少包括以下几个共性：(1)过程性。性引诱并非一种单一的、孤立行为，而是在一段时间内实施的一组行为。(2)目的性。性引诱旨在促进与儿童的性接触。(3)欺骗性。性引诱具有降低性虐待活动被他人披露或承认可能性的特性。(4)阶段性。性引诱行为包括多层递进阶段[3]。

2.儿童性引诱行为的阶段划分

如前所述，性引诱行为具有鲜明的阶段性，但不同的学者对行为的阶段有着不同的划分。划分性引诱行为的阶段对于理解性引诱的危害、识别刑法应介入干预的时间节点以及行为类型具有重要意义。

英国学者麦卡林登于2006年首次提出儿童性引诱行为的阶段划分，将儿童性引诱划分为5个阶段：(1)行为人选择具有明显脆弱性的儿童和家庭作为性引诱对象。(2)行为人与潜在的被害人建立友谊关系，了解他们的兴趣，进而获得他们的信任。(3)通过金钱、糖果或特殊活动等进行引诱，使被害人隔离于他们的监护人。(4)利用性谈话或色情内容来捕获被害人，引发其感到内疚和羞耻，从而避免行为被披露。(5)增加身体接触，从拥抱、挠痒痒或摔跤等开始，根据被害人的反应逐步升级接触行为[4]。这一时期的阶段划分方案存在一定局限，如测量或识别性引诱行为的可操作性较低，不能为执法人员、法律专业人员提供预防和识别性引诱行为的模型(2)。此后经过十数年的发展，目前学界形成多种阶段划分方式。

我国部分学者在借鉴域外研究的基础上支持六阶段说[5]或四阶段说[6]，其中六阶段包括寻找目标受害人，赢得儿童的信任，满足儿童的需求，让儿童与其生活环境产生隔阂，让儿童逐渐脱敏，保持对儿童的控制和支配。四阶段说认为儿童性引诱行为包括接触并筛选潜在受害者，培养特殊友谊并增强交往的隔离性，性行为正常化塑造，持续引入身体接触等4个阶段。笔者认为，四阶段说的缺陷在于其忽视了性虐待后的维持阶段。行为人为了维持对儿童的操纵，所实施的言语胁迫、暴力胁迫等行为可能导致儿童罹患严重的创伤后应激障碍—这一点显示了性引诱行为本身的危害性。而六阶段说对赢得儿童的信任和满足儿童的需求这两个阶段的区分过于细致，其实满足受害儿童的需求如赠送礼物等只是赢得儿童信任的一种策略行为，无需单独将之作为一个阶段。

因此，本文采取温斯特以及杰格利特提出的五阶段说，即将儿童性引诱行为划分为被害人选择、接触和隔离被害人、与被害人以及相关重要成年人建立信任、使被害人对性内容和身体接触失去敏感、性虐待后的维持等5个阶段[7]。(1)被害人选择阶段：行为人选择脆弱的儿童作为潜在性引诱对象。研究表明，处于单亲或弱势家庭、自卑以及性格孤独、厌倦学校或遭受校园欺凌的儿童更易成为被害对象[8]。(2)接触和隔离被害人阶段：行为人通过在青少年服务组织工作、取得儿童的监护人的信任等方式接触被害人。在此期间行为人往往通过带被害人外出、过夜等方式将被害人与其监护人相隔离。(3)与被害人以及相关重要成年人建立信任阶段：行为人在此阶段努力与被害人以及相关重要成年人建立信任，以便轻松接触被害人。(4)使被害人对性内容和身体接触失去敏感阶段：行为人通过向被害人展示色情内容等方式，使被害人对此脱敏，同时增加非性接触如拥抱、接吻等，为实施性虐待做准备。(5)性虐待后的维持阶段：行为人通过操纵被害人使之对遭受性虐待感到内疚、自责，或使之恐惧性虐待被披露的后果，以便继续对被害儿童实施性虐待行为并避免被发现。

二、刑法规制儿童性引诱行为的正当根据

1.基于公平归责原则的合法性检验

从前文对儿童性引诱行为的概念界定可见，当前学界对儿童性引诱行为危害的理解，是通过其与最终的性虐待之间的联系来把握的。换言之，儿童性引诱行为的危害体现在该行为促进了或有助于性虐待犯罪的实施。这实际上是将儿童性引诱行为理解为一种间接危害行为(remote/indirect harm)。间接危害行为距离最终发生的犯罪行为有一定距离，相较于以实害结果为可罚界标的传统犯罪，该类行为的犯罪化面临更多的质疑，如可能导致惩罚范围过度扩张、殃及无辜等[9]。因此，刑法对性引诱的规制需要通过公平归责原则的检验。

一方面，为了限制间接危害行为犯罪化的范围，该行为应当具备引起严重危害结果的高概率性。在传统刑法中，因果关系理论要求行为与拟预防危害结果之间具备事实因果关系。然而，事实因果关系并不是纯粹自然意义上的物理联系，而是始终包含评价主体的价值判断，如疫学因果关系等，因此现有的经验证据必须能够证明间接危害行为与拟预防危害结果之间的事实联系。这便是英国刑法学家丹尼斯·贝克提出的公平归责原则的第一阶段标准[10]。

现有的研究表明，儿童性引诱与儿童性虐待之间存在明显的事实联系。犯罪学家勒克莱尔等人在澳大利亚进行的实证研究显示：在221个研究样本中，有88.7%的罪犯通过给予爱和关注的策略来获得被害儿童的信任，其中有49.5%的罪犯采取赠送礼物的方式；有82%的罪犯利用或创造一系列条件，以便与被害儿童单独相处；有85.1%的罪犯采取使被害儿童对性接触不敏感的策略；有37.6%的罪犯采取避免被害儿童披露的维持策略[11]。从上述研究结论来看，性虐待儿童犯罪的前置行为基本上对应性引诱行为的接触和隔离阶段、建立信任阶段、脱敏阶段以及维持阶段。我国有学者针对裁判文书网公布的性侵儿童犯罪的判决书(2018-2020年)展开实证研究，认为伴随性引诱行为的性侵害案件在我国并非偶发个案，也并非危言耸听的极少数情况，而是实实在在呈一定比例出现、值得关注的现象[12]。

另一方面，间接危害行为犯罪化要求该行为与拟预防危害结果之间存在规范性联系。从间接危害行为到拟预防危害结果，需要行为人本人或第三人的进一步行为加以促成。基于公平归责原则第二阶段的要求，存在规范性的卷入理由是公平地让行为人对自己或他人未来可能实施的行为承担刑事责任的必要条件。丹尼斯·贝克认为以帮助或影响等规范性要素建立的实行犯与狭义共犯之间的联系，能够为限制间接危害行为犯罪化的范围提供方法论上的参考[13]。换言之，在间接危害行为对拟预防危害结果起到加功作用时才能将前者犯罪化。而不同加功方式对拟预防危害结果的加功程度的不同将影响对行为人主观方面的要求，如果间接危害行为在客观方面的加功程度越低，则对行为人主观方面的过错程度的要求应当越高[14]。

具体到性引诱行为而言，其对性虐待犯罪的加功作用不言而喻，争议之处只是在于性引诱行为的加功程度能否超出影响的范围，达到帮助的层次。实践中，大多数国家在对儿童性引诱犯罪的罪状设计中都对行为人的主观方面提出较高的要求，即行为人要有对儿童实施性侵犯罪(性交、猥亵等)的目的。例如，德国《刑法》第176条规定，行为人使用刊物或资讯、通讯科技影响儿童，并具有实施性侵害犯罪目的的，构成对儿童的性侵害罪(3)。再如，挪威《一般公民刑法典》第201条a规定，安排与16岁以下儿童会面并意图实施性虐待的行为人，已经来到会面地点或可以观察到会面地点的地方的，构成犯罪[15]。可见，在罪状中确定合适的客观行为并规定相应的主观要件能够在性引诱行为与性侵犯罪之间建立适格的规范性联系。

2.我国既有法律难以有效规制儿童性引诱行为

符合公平归责原则两个阶段的要求仍不足以证立间接行为犯罪化。对于性引诱的刑法规制而言，尚需要证明刑法对该行为的规制具有必要性。倘若该行为能够通过民事制裁、行政处罚等更为缓和的社会治理手段有效规制，刑法便没有必要加以介入。正如范伯格所言，“刑事制裁是特别的例外，必须以限制自由原则为依据，且国家的其他强制手段已先行被那些极端假定情形推翻”[16]。

其一，我国既有的法律规范对儿童性引诱行为的规制尚处于留白状态。一方面，我国刑法对儿童性权利的保护，如我国《刑法》第236条强奸罪、第237条猥亵儿童罪以及《刑法修正案(十一)》新增的第236条之一负有照护职责人员性侵罪等(4)，基本上都是围绕性侵害的终端危害结果展开。此外，将性引诱行为作为上述性侵犯罪的预备犯来处罚的观点并不具有现实性。尽管我国《刑法》第22条做出了原则上处罚预备犯的规定，但又因《刑法》第13条但书的存在，司法实践中通常不会处罚形式预备犯[17]。

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